Observância da Lei n.º 8.666/93 pelas estatais exploradoras de atividade econômica

É obrigatória a observância, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, das disposições contidas na Lei n.º 8.666/93 nas contratações que envolvam sua atividade-meio, sendo, portanto, nessas situações, irregular o acréscimo contratual superior aos limites legais estabelecidos, permitido apenas em casos excepcionais, e desde que atendidos os requisitos elencados na Decisão n.º 215/99-Plenário. Com base nesse entendimento, esposado pelo relator em seu voto, o Plenário negou provimento a pedido de reexame interposto contra o Acórdão n.º 233/2001, por meio do qual o colegiado, apreciando relatório de auditoria realizada na Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) nas áreas de publicidade e propaganda, aplicou multa aos responsáveis em razão de não terem sido elididas irregularidades levantadas, entre elas a “infringência ao art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, bem assim ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, em decorrência da majoração dos valores originais dos contratos muito acima do limite de 25%, fixado pela referida legislação, para acréscimos nos serviços contratados [...].”. Ao tratar do tema referente à edição da Lei n.º 9.478/97 e do Decreto n.º 2.745/98, os quais, segundo a Petrobras, teriam deixado de sujeitar a empresa ao disciplinamento da Lei n.º 8.666/93, destacou o relator que as instruções elaboradas no âmbito da unidade técnica “abordaram de modo escorreito e cristalino a questão, demonstrando, de forma inequívoca, que o art. 67 da Lei nº 9.478/1997 transferiu a competência privativa do legislativo, de tratar matéria concernente a licitações e contratos na administração indireta, para o executivo federal, em afronta ao disposto nos arts. 22, inciso XXVII, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal. E decreto versando sobre tal assunto poderia, no máximo, ter caráter regulamentador, jamais conflitante com a norma maior, disciplinadora da matéria específica, no caso, a Lei nº 8.666/1993”. Ressaltou, ainda, o Acórdão n.º 1.125/2007-Plenário, por meio do qual teria sido firmado o “entendimento de que até a edição de lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista (a norma prevista no parágrafo primeiro do art. 173 da CF/1988), tais entidades devem observar os preceitos da Lei nº 8.666/1993 (art. 1º, parágrafo único) e os princípios gerais e regras da Administração Pública”. Acerca do argumento recursal de que, quando o Estado atua como empresa privada, não se aplicaria o limite de 25%, imposto aos acréscimos de serviços na forma do art. 65, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, enfatizou o relator que a matéria já foi discutida quando da prolação do Acórdão n.º 121/98-Plenário, oportunidade em que se decidiu não haver obrigatoriedade de a Petrobras Distribuidora realizar licitação para a contratação de transportes que guardem vínculo com a atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo a obrigatoriedade de licitar em relação às atividades-meio. Considerando que serviços de publicidade e propaganda “referem-se a atividades-meio da empresa”, para o relator não restariam dúvidas de que “a contratação de tais serviços está integralmente sujeita aos mandamentos da Lei nº 8.666/1993”. E arrematou: “[...] ainda que se considerasse válido o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras (aprovado em 24/8/1998), ele não existia à época das sucessivas prorrogações contratuais. Assim, não poderia a empresa socorrer-se de tal normativo, dado o impeditivo temporal (tempus regit actum). Ademais, vale acrescentar que o próprio regulamento da Petrobras veda o acréscimo contratual acima de 25 % do valor atualizado da avença”. Diante desse cenário, não haveria “justificativa plausível para acréscimos contratuais de tal monta, como também não há falar em fato superveniente defluindo dificuldade imprevista ou imprevisível, de modo a autorizar a aplicação do entendimento consignado na Decisão nº 215/1999 – Plenário, que faculta à Administração ultrapassar os limites do art. 65 da Lei de Licitações[...] nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços”. Outros precedentes citados: Decisão n.º 663/2002 e Acórdãos n.^os 29/2004 e 2.066/2004, todos do Plenário. Acórdão n.º 318/2010-Plenário, TC-004.583/1998-1, rel. Min. Augusto Nardes, 03.03.2010.